為了簡(jiǎn)政放權(quán)、促進(jìn)跨境投資便利化，國(guó)家外匯管理局（下稱“外管局”）于2014年7月14日發(fā)布了《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)，下稱“37號(hào)文”），同時(shí)廢止了2005年11月1日實(shí)施的《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》，并就涉及返程投資外匯登記的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了重新梳理和規(guī)范。
(資料圖)
詳情
37號(hào)文登記的原因：
如果未辦理37號(hào)文登記，屆時(shí)自然人通過(guò)境外特殊目的公司持股分配的股息及轉(zhuǎn)股獲得轉(zhuǎn)股價(jià)款將無(wú)法調(diào)回境內(nèi)，遠(yuǎn)期上市亦構(gòu)成中國(guó)法律項(xiàng)下的瑕疵
37號(hào)文登記的主體：
為境內(nèi)權(quán)益公司的自然人股東，但必須通過(guò)持有的境內(nèi)公司的權(quán)益完成37號(hào)文登記，不接受自然人個(gè)人以光桿司令的方式申請(qǐng)37號(hào)文登記。根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，個(gè)人成立的以股權(quán)融資為目的的公司為特殊目的公司，但75號(hào)文拓寬了特殊目的公司的范圍，幾乎囊括了一切自然人于境外設(shè)立的公司，其核心在于以資產(chǎn)或權(quán)益出資，根據(jù)我司的理解，幾乎所有的設(shè)立公司的行為均涉及以資產(chǎn)或權(quán)益出資，因此37號(hào)文登記適用的情形非常寬泛。
37號(hào)文登記的地點(diǎn)：
自然人為境內(nèi)權(quán)益所在地，即境內(nèi)公司的注冊(cè)地開(kāi)戶銀行。
37號(hào)文登記的時(shí)點(diǎn)：
必須在WOFE注冊(cè)完成前，最晚至WOFE的營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，因?yàn)?7號(hào)文針對(duì)的是返程投資，如果WOFE已經(jīng)注冊(cè)成立，說(shuō)明返程投資已經(jīng)完成，此時(shí)為補(bǔ)登記，為合規(guī)瑕疵。但是如果嚴(yán)格按照37號(hào)文的規(guī)定，登記應(yīng)該在開(kāi)曼公司登記完成之前完成，因?yàn)殚_(kāi)曼公司向BVI發(fā)股，視為BVI的境外投資行為，此時(shí)為補(bǔ)登記，實(shí)踐中需要與備案銀行提前溝通，各地執(zhí)行尺度不完全一致。
37號(hào)文初始登記：
VIE架構(gòu)可以直接辦理登記，純紅籌只能通過(guò)補(bǔ)登記的方式辦理。
37號(hào)文變更登記:
第一層特殊目的公司的股東、名稱、經(jīng)營(yíng)期限變化時(shí)，需要補(bǔ)登記。
37號(hào)文棄權(quán)承諾函：
根據(jù)目前北京和廣州的實(shí)踐，境內(nèi)權(quán)益公司的機(jī)構(gòu)股東應(yīng)出具棄權(quán)承諾函，承諾不通過(guò)境內(nèi)權(quán)益進(jìn)行海外融資和返程投資，有些機(jī)構(gòu)股東擔(dān)心影響自身權(quán)益而拒絕出具本承諾函，導(dǎo)致自然人股東無(wú)法完成37號(hào)文登記。上海目前的窗口意見(jiàn)是，機(jī)構(gòu)股東應(yīng)出具ODI備案或?qū)徟C明，或者境內(nèi)公司已經(jīng)無(wú)機(jī)構(gòu)股東。關(guān)于棄權(quán)承諾函，實(shí)踐中飽受爭(zhēng)議，我司理解其本意是為豁免機(jī)構(gòu)股東的37號(hào)文登記，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)股東有ODI程序，如拒絕辦理ODI，其他股東自然會(huì)要求機(jī)構(gòu)股東退出，否則影響公司海外架構(gòu)搭建，耽擱公司上市大計(jì)，對(duì)該機(jī)構(gòu)股東自身亦有百害而無(wú)一利，并無(wú)拒絕出具的理由，但從法律上講棄權(quán)承諾函但無(wú)存在的必要。
如果在上海辦理37號(hào)文登記，且公司已經(jīng)有投資人股東的，為控制融資節(jié)奏，避免因?yàn)镺DI耽擱融資進(jìn)度，公司應(yīng)妥善與內(nèi)資公司機(jī)構(gòu)股東溝通，最好讓機(jī)構(gòu)股東先行退出，讓內(nèi)資公司變成純自然人股東架構(gòu)，這樣直接辦理37號(hào)文登記較為快捷，但是機(jī)構(gòu)股東如此時(shí)退出內(nèi)資公司，并且有時(shí)公司或創(chuàng)始人并無(wú)資金支付真實(shí)對(duì)價(jià)，機(jī)構(gòu)股東需要承擔(dān)人財(cái)兩空的風(fēng)險(xiǎn)，所以需要充分與機(jī)構(gòu)股東溝通，充分保障其利益。
開(kāi)曼公司的初始股東為外籍自然人的處理：
海外架構(gòu)搭建的時(shí)候，一般由中國(guó)國(guó)籍的自然人股東控制的BVI公司100%持股開(kāi)曼公司，再延伸至境內(nèi)的WOFE，然后由開(kāi)曼公司向人民幣投資人和美元投資人發(fā)股，完成跨境重組，此為返程投資架構(gòu)。實(shí)踐中，如果開(kāi)曼公司的初始股東為外國(guó)國(guó)籍的自然人或其控制的BVI，那么BVI-CAYAMN-HONGKONG-WOFE這一架構(gòu)我們稱之為純外資架構(gòu)。這兩種架構(gòu)的區(qū)別在于，如果是純外資架構(gòu)，境內(nèi)自然人無(wú)法通過(guò)37號(hào)文入股開(kāi)曼公司，因?yàn)楦鶕?jù)中國(guó)銀行對(duì)境外架構(gòu)的理解，境內(nèi)自然人通過(guò)37號(hào)文登記入股開(kāi)曼公司為返程投資架構(gòu)，境內(nèi)WOFE穿透股東包括境內(nèi)自然人，而純外資情況下，WOFE的股東穿透為境外自然人，兩種架構(gòu)幾乎無(wú)法相互轉(zhuǎn)換。
因此，在海外架構(gòu)搭建之初，如果有境內(nèi)自然人需要入股開(kāi)曼公司，應(yīng)選擇返程投資架構(gòu)。如果無(wú)境內(nèi)自然人需要入股開(kāi)曼公司，則選擇純外資架構(gòu)更為便利。
境內(nèi)自然人已有的海外公司能否直接入股開(kāi)曼公司：
在搭建海外架構(gòu)的過(guò)程中，我們有時(shí)候會(huì)遇到境內(nèi)自然人股東在境外已經(jīng)設(shè)立了公司，而非新設(shè)立的殼公司，那么開(kāi)曼公司能夠直接向該自然人控制的境外主體發(fā)股嗎，答案是：不一定，要看自然人股東是先取得境內(nèi)權(quán)益，還是先設(shè)立了境外殼公司以及殼公司的設(shè)立時(shí)間長(zhǎng)短，因?yàn)?7號(hào)文登記的前提是，自然人股東必須先持有境內(nèi)公司的權(quán)益，然后以境內(nèi)權(quán)益設(shè)立BVI公司，再完成37號(hào)文登記，如果自然人股東先持有境外殼公司，然后才成為內(nèi)資公司的股東，其自然無(wú)法以在先存在的境外殼公司辦理37號(hào)文登記。此外，即使順序上是先持有境內(nèi)權(quán)益，再持有境外殼公司，但如果境外殼公司歷史時(shí)間較長(zhǎng)，亦有可能被拒絕登記。
是否可以多個(gè)自然人共用一個(gè)BVI：
有的時(shí)候，自然人股東較多，為了節(jié)省經(jīng)費(fèi)，畢竟BVI這個(gè)殼也需要支付一定的對(duì)價(jià)，是否可以多個(gè)自然人股東公用一個(gè)BVI，然后進(jìn)入開(kāi)曼公司呢。這是一個(gè)有利有弊的問(wèn)題，多個(gè)自然人股東共有一個(gè)BVI殼可以節(jié)省一定的成本，但是根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，第一層殼的投資人變化的，應(yīng)做37號(hào)文的變更登記，因此，如果BVI的某一自然人將來(lái)從BVI退出的話，境內(nèi)需要做變更登記，這需要?jiǎng)?chuàng)始人充分考量。
版權(quán)說(shuō)明：本文資費(fèi)相關(guān)內(nèi)容僅供參考，具體請(qǐng)以現(xiàn)時(shí)資費(fèi)為準(zhǔn)，本文內(nèi)容源自網(wǎng)絡(luò)，僅作分享參考，文章版權(quán)歸原作者及原出處所有。本公眾號(hào)轉(zhuǎn)載的文章，我們對(duì)文章作者致以敬意并已盡可能對(duì)作者來(lái)源進(jìn)行注明，若因故疏漏或涉及版權(quán)等問(wèn)題，請(qǐng)聯(lián)系后臺(tái)議定刪除。